Títulos III y IV de la Helms-Burton generan incertidumbre entre inversionistas extranjeros en Cuba

Arturo Mario Fernández Díaz (Sagua La Grande, 1958) es un experto cubano con amplia experiencia en litigios internacionales por su trabajo en el Bufete Internacional de La Habana. Allí vive y ahora se desempeña como abogado freelance, representando intereses de empresas extranjeras en Cuba; donde también es corresponsal del bufete español Hispajuris.

Fernández Díaz combina el rigor jurídico con tres pasiones: la Villa del Undoso, sus hijos y nieto, Industriales y los Yanquis de Nueva York. Sabe mucho más de lo que cuenta, pero él prefiere un perfil bajo, alejado del habitual estruendo cubano del que es un observador con pericia de neurocirujano.

Además, es el amigo que todos queremos tener. Para él la amistad es servidumbre, un sacerdocio que ejerce con generosidad sin fronteras, con la ventaja de que siempre te hace reír y sonreír porque, cuando se quita la toga, parece Chaflán.

Fernández Díaz habló con CiberCuba sobre el candente tema de la Ley Helms-Burton, su repercusión entre los inversionistas extranjeros en Cuba y las vías para una posible solución al tema de las propiedades confiscadas en la isla.

¿Cuál es tu valoración jurídica de la Ley Helms-Burton?

Aventurarse a ofrecer una valoración técnico-jurídica de la Ley Helms-Burton es un ejercicio intelectual que admite prueba en contrario.

Una definición aséptica podría ser que se trata de una curiosidad legal, acaso una escaramuza jurídica, de la que puede deducirse inequívocamente el interés del legislador en acentuar una práctica política, muy determinada o condicionada a su vez por otros precedentes legales, los cuales pretende reforzar –y refuerza– en su ejecutoria práctica, lo cual conduce a estimar su evidente intencionalidad.

Aclaro que cualquier normativa persigue siempre un propósito que va desde lo regulador hasta lo coercitivo. Como se sabe, lo permitido no está prohibido; por tanto, cuando se fija un límite mediante regulación se construye una frontera en interés de alguien o de algunos.

Desde la época de la República en Roma quedó trazado el concepto de ratio legis, cuya definición apresurada consiste básicamente en la razón de la ley o razón legal como fundamento inspirador del contenido y alcance de las normas jurídicas que componen el Derecho positivo, entendido éste como el conjunto de normas mediante el cual se exterioriza la voluntad o pretensión de la autoridad que las dispone. Esto define la intención reguladora en el rango de un Estado con relación a otro.

Basado en el precedente y las circunstancias determinantes de su adopción, más allá de los sujetos que la arroparon, la Ley H-B es un acto político y sólo derivadamente jurídico. Esto último se refleja más en los posibles escenarios que pueden darse para su ejecución práctica.

Ni siquiera en el más puro estado de ingenuidad puede dejarse de admitir que dicha ley es producto de un propósito marcadamente político, pero como la valoración que se me pide es jurídica, aparcaré las referencias de otro orden para entrar en ella.

¿Cuáles son sus aristas más controversiales?

Como norma de un Estado no cabe suponer más que se dicta y rige conforme al sistema legal de aquel. Así, en ese plano simple, se trata de una disposición jurídica con plena virtualidad dentro de Estados Unidos. Sin embargo, la piedra de toque de la Ley H-B consiste en su carácter extraterritorial.

Aún con la anomalía congénita que tiene como elemento regulador en una relación específica Estado-Estado, la extensión que provee a terceros en su aplicación y ejecución práctica incorpora uno de sus elementos más polémico.

Conforme al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones internacionales entre los Estados, la Ley H-B es un cuerpo extraño, pero si algo puede calificarse como malformación dentro de esas relaciones son las mantenidas entre Estados Unidos y Cuba en las últimas seis décadas, con la única excepción de la escampada en el segundo mandato del presidente Barack Obama.

En igual plano, la ratio legis de la Ley H-B, a contrapelo de los habituales usos y prácticas en las relaciones internacionales, no promueve la conciliación y la negociación como fórmulas inmediatas y prioritarias para resolver las controversias o diferencias entre ambos Estados, en este caso por el particular asunto de las nacionalizaciones en Cuba en los años 60. Aquí el elemento distintivo es la promoción del debate y la acción legal, facilitador en última instancia de la controversia, cuya animosidad no requiere de mucho esfuerzo para adivinarla y a su vez viene acompañada del elemento enrarecedor de su aplicación extensiva a terceros Estados.

La entrada en vigor del título III de la Ley Helms-Burton ha desatado reclamaciones judiciales en tribunales de Estados Unidos y Europa. ¿Cuál crees que será el alcance de estas demandas?

Sería osado aventurarme a predecir la factibilidad legal de las demandas que bajo la aplicación de la Ley H-B puedan establecerse tanto en EE.UU como en Europa, fundamentalmente porque no soy experto en ninguno de ambos sistemas legales.

Por las mismas razones creo que el título III de la Ley H-B, de manera prudente, quedó suspendido en su ejecución desde la misma promulgación y así ocurrió en las sucesivas administraciones desde 1996, porque no existía la vocación, ni acaso la intención, de lo que en Cuba se denomina popularmente “meter ruido en el sistema” o a lo mejor fueron cosas de la “alta política”.

Pero las circunstancias han cambiado y el propósito de la puesta en práctica de la normativa abre el juego para que fluya su ejecutoria. Aunque soy de los que consideran que no hay una cascada de reclamaciones, como algunos suponían, no es descartable que ocurra y esto quedará más definido a partir de los primeros fallos de los tribunales, considerando el principio del precedente judicial que rige en Estados Unidos como parte del sistema anglosajón de Derecho que allí se aplica.

Creo que será un asunto de cada cual, utilizar ese recurso legal para obtener el resultado conveniente al interés del reclamante.

La complejidad viene dada porque rebasa el ámbito de la jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos y afecta el principio de soberanía de los Estados.

Habrá que ver entonces, caso a caso, cuál es el recorrido que pueden tener las demandas, pues me temo que en algunos se tratará exclusivamente de victorias académicas, sin posibilidad de ejecución práctica. Quizás, como riesgo y efecto inmediato, el elemento de factibilidad más predecible es que, a partir del levantamiento de la veda del título III de la Ley, se inicia un clima de incertidumbre en el sector de los inversionistas extranjeros en Cuba. Y en los negocios, la incertidumbre nunca es beneficiosa.

¿Crees que podrán ser resueltas en los tribunales?

Comparto la opinión de que será también una cuestión en que los primeros y quizás hasta los únicos beneficiados serán los despachos legales encargados de atender los procesos legales, salvo que pacten con sus clientes la modalidad de fondo perdido, que no creo posible, al menos en todos los casos.

Como ha sucedido se verán curiosidades. Para no entrar en la casuística, que puede ser mucha y diversa, se han promovido ya, ante tribunales de España, demandas contra compañías hoteleras que operan en Cuba. No me imagino cómo serán resueltas.

Para el empresariado foráneo en Cuba, tan incisivo y perturbador como el título III es el título IV con sus disposiciones de orden migratorio de aplicación inmediata, las cuales, en cualquier caso, son una contrariedad. Recuerdo que el amigo y economista cubano Juan Triana Cordoví me apuntó que, con el título IV, los empresarios extranjeros tendrían que decidir si hacen negocios en Cuba o visitan Disneylandia.

Resumiendo, en el sistema legal de Estados Unidos funciona mucho lo que un abogado cubano denominó “el golpe del sartén”, que no te mata del golpe, pero hace mucho ruido. De inicio eso es lo que hay.

El Gobierno cubano ha decidido afrontar parte de estos pleitos, nombrando a bufetes norteamericanos para que defiendan sus intereses. ¿Se trata de una novedad o es práctica acostumbrada?

Me remito al precedente y me gustaría hacer algunas precisiones.

No ha sido habitual, pero tampoco novedad, que entidades cubanas hayan comparecido y se hayan hecho representar en procesos legales ante los tribunales estadounidenses. Así ha ocurrido con pleitos sobre la propiedad industrial de productos cubanos, asuntos migratorios e incluso sobre las nacionalizaciones, como el caso Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino (1964), con fallo del Tribunal Supremo de Estados Unidos a favor del banco.

Como sucede en cualquier ámbito donde se promueve una litis, hay casos en que, por razones de parte interesada, el Gobierno de Cuba ha considerado necesario o recomendable no trabar la relación procesal y no se ha personado ante el tribunal. Esto puede haber estado determinado por la opinión legal que impartieron los expertos consultados como mecanismo de defensa.

En cuanto a los bufetes norteamericanos, salvo alguna excepción por razón de la especialidad que serviría para confirmar la regla, conozco que Rabinowitz y Krinsky en Nueva York atiende y representa asuntos de Cuba de manera habitual y hasta exclusiva desde que comenzó el conflicto entre ambos gobiernos. No sería preciso asegurar la pluralidad de despachos de abogados en tales asuntos. Entiendo que la relación abogado-cliente es un vínculo de confianza, a lo cual contribuye el tiempo y conocimiento recíproco que se tenga entre uno y otro.

En el más reciente asunto, la demanda de Exxon Mobile contra dos entidades cubanas del sector empresarial de refinación de petróleo, se han expresado criterios de expertos con los que coincido en muchos aspectos. Por la particularidad del caso es presumible que se trate de una estrategia dirigida a obtener un fallo que, como precedente, crearía un muro de contención contra futuras demandas al amparo de la Ley H-B.

¿Cómo consideras que deben ser resueltos estos diferendos en una Cuba futura?

Los abogados, hasta por elementales reglas deontológicas, no debemos fundar nuestras opiniones legales bajo el supuesto de condiciones futuras, que siempre serán indeterminadas por naturaleza. Por tanto, a lo único que puedo apegarme es al presente, al entorno y la normativa vigente para ofrecer mi dictamen forense.

En cualquier caso, y para ser consistente con el examen que he proveído antes sobre la excepcionalidad de la Ley H-B en el marco de las relaciones internacionales entre los Estados, sólo creo en la solución negociada de la diferencia, apelando a los usos y costumbres internacionalmente aceptados para la búsqueda de arreglo de las discrepancias. Esto requiere prudencia, objetividad, buena voluntad, igualdad en el diálogo y, sobre todo, reducir al mínimo posible los resquemores, estereotipos y desconfianzas entre las partes negociadoras, algo que, por cierto, no creo sea el clima existente actualmente, incluso a corto plazo, en las relaciones Cuba-EE.UU.

Para el futuro de Cuba sí es inevitablemente necesario la derogación de las estructuras legales que, como la Ley H-B, determinan y califican el estado de su relación actual con los EE.UU. Lamentablemente, esta cuestión no parece tener solución al menos en los próximos cinco años.